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Conforme visto no artigo anterior “Convivência familiar: um direito de todos!”, é importante preservar o direito dos filhos de pais divorciados de conviverem com ambos para o seu desenvolvimento sadio. Observamos, também, que o direito de convivência não se restringe aos pais, abrangendo os demais membros da família (avós, tios, padrastos, etc.).
Pode parecer estranho, mas existem muitos casos em que os pais (ou apenas um deles), proíbem o contato dos avós com os netos. Isso geralmente ocorre quando há desentendimentos entre os sogros e as noras ou genros, pelos mais variados motivos (brigas patrimoniais, inimizade, divórcio conturbado, etc.), ou até mesmo quando os filhos (genitores da criança) se desentendem com os próprios pais (avós).
E quando isso acontece, como fica a situação dos avós e dos netos? Será que eles podem conseguir na justiça o direito de visitas?
Até pouco tempo, somente os pais tinham o direito expresso em lei de conviver com os filhos, e quando o avô ingressava em juízo pedindo a regulamentação das visitas ao neto, a regulamentação dos contatos dependia única e exclusivamente do entendimento pessoal do Juiz.
Ocorre que, a partir de 2011, esse direito dos avós de visitarem os netos foi assegurado em lei (Lei 12.398/11), quando foi incluído um parágrafo único no art. 1.589 do Código Civil, que diz assim:
Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.
Maria Berenice DIAS1 observa que, apesar da lei ter assegurado o direito dos avós apenas em 2011, o direito à convivência familiar, previsto na Constituição Federal, já autorizaria a regulamentação de visitas com outros membros da família além dos genitores, ainda que sem previsão expressa em lei:
Quando a Constituição (CF 227) e o ECA asseguram o direito à convivência familiar, não são estabelecidos limites. Como os vínculos parentais vão além, não se esgotando entre pais e filhos, o direito de convivência estende-se aos avós e a todos os demais parentes, inclusive aos colaterais, Além do direito de crianças e adolescentes desfrutarem da companhia de seus familiares, há também o direito dos avós de conviverem com seus netos.
No entanto, é certo que essa alteração na lei veio com o objetivo de beneficiar as crianças e os adolescentes, sendo mais uma forma de garantir a manutenção dos laços afetivos com os demais familiares, mesmo com a separação ou o divórcio de seus pais.
Importante dizer que a convivência entre os avós e os netos é de fundamental importância para o crescimento saudável das crianças, podendo ser considerada um “direito moral” dos avós, que desejam prestar assistência, carinho e afeto aos netos.
Rolf MADALENO explica que o contato com os avós também pode vir em proveito dos netos quando eles estiverem enfrentando situações de conflito dos pais (por exemplo, quando os genitores estão em processo de divórcio).
Isso porque os avós estão geralmente afastados dos problemas do casal e, assim, “podem prestar um auxílio ainda mais relevante para ajudar seus netos a racionalizarem os conflitos familiares pelos quais estão passando e que sempre lhes será muito difícil de entender sem uma ajuda externa, dotando os menores de referências de segurança e estabilidade”2.
Dessa forma, caso a convivência dos avós com os netos esteja sendo impedida por ambos ou por apenas um dos pais, sem qualquer motivo aparente, eles podem ingressar com ação na justiça para ter regulamentado o seu direito de visitas, até mesmo para preservar os direitos dos menores envolvidos.
Salientamos que cada caso é um caso, e será analisado pelo Judiciário de acordo com as suas particularidades, até porque as visitas dos avós são diferentes das visitas dos pais (ou seja, serão definidas utilizando-se critérios diferentes e, geralmente, em períodos mais curtos), assim como porque estes encontros devem ser benéficos e não impostos de maneira a prejudicar os filhos/netos.
De se esclarecer, por fim, que esse direito de visitas dos avós, embora tenha sua relevância, não tem qualquer relação com o poder familiar (que é exclusivo dos pais), já que é um direito limitado apenas ao convívio com os netos, não podendo ser estendido ou até mesmo confundido com o direito de fiscalizar e de participar da criação das crianças, decorrente da autoridade parental.
